OAB Entrevista

 

 

Por Claudia Zardo

Dr. Lênio Luiz Streck é mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e pós-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor universitário no Brasil e visitante de Universidades no exterior; Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e Presidente de Honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Por ocasião do III Congresso Mundial de Direito Público - Olinda (PE), o jusfilósofo concedeu entrevista na qual faz reflexões com base na Hermenêutica Filosófica e Jurídica, orienta sobre o Diálogo das Fontes do Direito e analisa alguns problemas vivenciados na atualidade do Direito, entre outros que suscitam questionamentos frente e junto a outros setores da sociedade contemporânea. Confira a seguir.

OAB IN FOCO - No que tange à recente polêmica das passagens áreas utilizadas por alguns membros do Congresso para dar certos privilégios a parentes e afins, o sr. defende que bastaria a boa vontade do Procurador Geral da República para que o caso fosse solucionado. Em sua opinião, como poderia tal autoridade, e considerando as opções jurídicas, ter solucionado o problema?

Dr. Lênio L. Streck - Para introduzir essa resposta - e peço sua paciência -, é necessário examinar as virtudes soberanas que subjazem ao texto constitucional e à densa principiologia que sustenta nossa Constituição: o Brasil é uma República que visa a erradicar a pobreza, garantir a justa distribuição de riqueza, diminuir as desigualdades sociais e regionais, promover os "valores" éticos por intermédio dos meios de comunicação (concessão pública), evitar discriminações, etc. Portanto, isso quer dizer que cada regra ou preceito não pode se colocar na contramão desse objetivo, digamos assim, virtuoso, constante na Constituição. É fácil concluir que não queremos uma República em que a "malandragem" seja a regra e que achemos absolutamente normal (e por que não, legal - sic) o aproveitamento das benesses originárias do espaço público, dando razão assim àquilo que Raimundo Faoro denunciava de há muito: o Brasil é ainda, em muitos aspectos, pré-moderno, isto é, uma sociedade sustentada nos estamentos e nos privilégios daí decorrentes. Nesse sentido, não podem escapar da crítica os episódios que envolvem parlamentares (deputados e senadores) que utilizaram suas cotas de passagens aéreas para levar familiares e amigos, a maioria em caras passagens em classe executiva, a passeios nos Estados Unidos e Europa. Quais foram os argumentos de todos os utentes desses privilégios? Fizeram tudo de acordo com a legislação (leis, decretos, portarias, etc), foi a resposta. As próprias glosas feitas pelo Tribunal de Contas da União apenas apontam para os utentes que usufruíram das benesses "fora das autorizações legais" (sic). Isso ocorre em diversos setores governamentais, como, por exemplo, o caso de uma empresa estatal que concedeu auxílio a uma ONG para "organizar festas juninas" em 26 municípios da Bahia no valor de um milhão e quatrocentos mil reais, sendo que o dirigente da aludida organização não governamental longe está de ser alguém "não governamental" (sic). Ou as generosas doações feitas por empresas do Estado para desfiles de carnaval, ao mesmo tempo em que pessoas, afetadas pela dengue, são submetidas às mais vis humilhações, como, por exemplo, tomar soro em pé, porque não há sequer uma maca para o utente do SUS (a banalização dos privilégios estamentais vai do pagamento de passagens aéreas aos familiares dos parlamentares até aos amigos dos edis - parentes, sogras, artistas, etc). Veja-se: até empregadas domésticas são pagas, "dentro das regras estatutárias", pelos gabinetes parlamentares). A questão é saber se as virtudes soberanas previstas na Constituição "suportam" essa "legalidade". Parece evidente que todos esses ab-usos (note a sutileza da partícula ab) não resistem ou não resistiriam a uma análise constitucional. Todos sabemos que a Administração só pode fazer o que está previsto na lei. O particular pode se dar ao luxo de fazer o que não está proibido. Mas a autoridade, não. Isso é óbvio. Um estudante de primeiro ano da pior faculdade de Direito sabe disso. O que quero dizer é que uma análise dessas questões que se arrast am de há muito no Parlamento (os tais ab-usos) não resistiriam a cinco minutos de efetivo Direito Constitucional-Administrativo. Mais: mesmo que esses ab-usos venham agora travestidos de legalidade, continuam inconstitucionais (lembremos, no mínimo, no princípio da moralidade). Como diz Shakespeare, em Romeu e Julieta: "a rosa continua sendo uma rosa, mesmo que lhe troquem o nome". Era isso o que queria dizer quando falei da intervenção do Ministério Público para resolver o problema. Cada leitor poderá refletir sobre isso a partir dessa minha longa resposta.

OAB IN FOCO - O sr. poderia deixar claro para os leitores qual é a definição mais exata e qual é a diferença  entre judicialização da política e ativismo judicial; completando, por gentileza,  ao final de sua explicação, em qual dos dois conceitos se encaixa o atual momento político e jurídico do Brasil?

Dr. Lênio L. Streck - Judicialização é contingencial. Num país como o Brasil, é até mesmo inexorável que aconteça essa judicialização (e até em demasia). Mas não se pode confundir aquilo que é próprio de um sistema como o nosso (Constituição analítica, falta de políticas públicas e amplo acesso à Justiça) com o que se chama de ativismo. O que é ativismo? É quando os juízes substituem os juízos do legislador e da Constituição por seus juízos próprios, subjetivos ou, mais que subjetivos, subjetivistas (solipsistas).  No Brasil, esse ativismo está baseado em um catálogo interminável de "princípios", em que cada ativista (intérprete em geral) inventa um princípio novo. Na verdade, parte considerável de nossa judicialização perde-se no emaranhado de ativismos.

OAB IN FOCO - Em palestra realizada durante o III Congresso Mundial de Direito Público o sr. lançou uma expressão sobre o Direito. Quando o sr. diz que o "Direito não é um Woodstock", em que sentido a frase serve para ilustrar o atual momento do Direito nacional?

Dr. Lênio L. Streck - Cidadania não é simplesmente ter acesso à Justiça. Não podemos e não devemos enganar as pessoas, dizendo-lhes que basta ter um advogado para ingressar em juízo e, assim, seu problema estará resolvido. Isso até se torna "cômodo", por assim dizer, principalmente para o Poder Executivo. Veja: ao invés de fazer políticas públicas para dar acesso à saúde para todos, o Estado coloca à disposição do utente um defensor público, que entrará em juízo requerendo que o Judiciário determine que o Estado entregue remédios ou conceda o leito hospitalar. Só que democracia não se faz tão-somente com acesso à Justiça. No andar da carruagem, haverá um momento em que os juízes determinarão e o Poder Executivo não mais obedecerá. E, então, o que faremos? Não seria melhor se pensássemos na democracia como organização social com políticas públicas, prestigiamento do parlamento, discussões orçamentárias, para evitar que "tudo acabe no Judiciário"? É por isso que falo de uma espécie de "Woodstock" tardio no Direito. O Judiciário seria esse "lugar" da "nova sociedade", com apostas em ativismos por vezes inconsequentes, como por exemplo, decisões que autorizam alunos de cursos de Medicina a não dissecarem animais na disciplina de Anatomia (se a moda pega, logo haverá liminares garantindo aos alunos da faculdade de Direito a não cursarem Filosofia, Direito Constitucional, etc). Há decisões que determinam o Estado a instalar eletrodo contra calvície, como se existisse um direito fundamental a não ser calvo, e assim por diante. Por isso me vem a imagem do "Woodstock" ou do Cinema Novo...! Às vezes penso que vivemos isso. Cada juiz acaba virando "executor de políticas públicas" ou se transforma no dono da Constituição, inventando literalmente princípios que nem de longe possuem guarida constitucional. Outro dia li uma decisão fantástica: para manter um sujeito preso, um Tribunal inventou na hora um princípio: o da confiança no juiz da causa. Mas, esse princípio vale sempre? Ou só "quando interessa? Já outro Tribunal utilizou o mesmo princípio para soltar um acusado. Isso não é Woodstock? E o que dizer do princípio da delação impositiva? Ou do dedutível? Ou da alteridade? E o princípio (sic) da "reserva do impossível"? Ou da "continuidade do Estado"? Eu nem sabia que o Estado estava por acabar... Que tal o "princípio da moderação"? Ou da rotatividade? No fundo, acabamos por inverter o sentido da democracia representativa em nome dela mesma. Mas, uma observação: a culpa não pode ser debitada aos juristas-protagonistas desses fenômenos. Os juízes não podem ser "crucificados" por isso. Penso que o problema é de cunho paradigmático. Passados vinte anos, avançamos muito. Mormente no campo da jurisdição constitucional. Mas ainda temos muito a fazer. Mas isso é também assunto para outra entrevista.

OAB IN FOCO - Na mesma palestra o sr. pontuou os momentos que revolucionaram o Direito. De fato revoluções são necessárias, quando existe uma crise. Em sua opinião, qual é a atual crise e em termos de projeção futura qual seria o próximo "turning point" na história do Direito? Ou seja, se há uma crise neste momento, provavelmente, haverá, por uma questão de análise da Sociologia de Massa, a aglomeração de um anseio por uma revolução, a qual se espera que traga consigo uma solução para a crise.  Neste contexto, e em sua opinião, o que deveria ser revolucionado no Direito?

Dr. Lênio L. Streck - Duas revoluções, que chamo de copernicanas, atravessaram o Direito no século XX. A primeira foi a do novo constitucionalismo, questão que chegou tarde ao Brasil (30, 40 anos depois da Europa). A segunda foi a da interpretação, isto é, nosso processo de compreensão passou por aquilo que denominamos de "giro-linguístico-ontológico". Portanto, não mais falamos em subsunções dos fatos à lei, etc. Agora temos os princípios, para dizer o mínimo. Penso que surge ou surgirá uma nova revolução - será a terceira - consequência da má compreensão dessas duas primeiras. Ou seja, erroneamente pensamos que a "era dos princípios" fosse a "era da abertura" interpretativa. Isso é o que gerou uma espécie de "caos no sistema", quase que um retorno à "escola do Direito livre". Resultado: o "sistema" deu uma resposta forte, dura, através do instituto das súmulas vinculantes e da repercussão geral. Qual é a "terceira revolução"? A que trata de uma teoria da decisão, isto é, uma teoria que trate do controle das decisões judiciais. Mas esse controle a ser construído a partir de uma nova teoria da decisão não deve ser um controle feito por enunciados assertóricos como as súmulas ou outras formas de coagulação de sentidos prévios do Direito, mas, sim, através da exigência de uma profunda justificação/fundamentação das decisões, algo que venho denominando no meu livro Verdade e Consenso (Lúmen Júris) de accountability hermenêutica (há um direito à prestação de contas daquilo que o juiz decidiu, em mínimos detalhes). Direito não é um conjunto fragmentado de casos isolados. Em resumo: há um direito fundamental a uma decisão adequada à Constituição. E isso só se alcança com respeito à coerência e à integridade das decisões. Direito tem DNA. Cada caso possui um DNA, que gera um princípio, aplicável aos casos posteriores.

OAB IN FOCO - O sr. poderia explicar para os leitores, em breves palavras, quais são, em sua opinião, as três características do positivismo que, conforme defende, tornaram-se também obstáculos para a Constituição brasileira?

Dr. Lênio L. Streck - O positivismo classicamente possui três características: as fontes sociais, a separação entre Direito e moral e a discricionariedade nas decisões dos casos difíceis. Como sou um pós-positivista, tenho convicção de que, primeiro, as fontes sociais são superadas pelo caráter prospectivo da Constituição; segundo, a moral agora está institucionalizada no Direito (portanto, ela não corrige o Direito) e, terceiro, os juízes não possuem discricionariedade. Discricionariedade e positivismo são irmãos siameses. Para compreender esse complexo problema, permito-me remeter os leitores para o meu Verdade e Consenso, especialmente a 3^ª edição.

OAB IN FOCO - Em sua opinião, quais são os três grandes obstáculos para a construção da Teoria das Fontes e que estão levando à ruptura paradigmática do Sistema?

Dr. Lênio L. Streck - Na verdade, falo dos três obstáculos ao constitucionalismo, dos quais a Teoria das Fontes é uma delas. Não conseguimos construir uma nova Teoria das Fontes nestes vinte anos, bastando, para tanto, ver como ainda acreditamos mais em decretos, portarias, etc, do que na Constituição. Também não conseguimos construir uma nova Teoria da Norma, eis que ainda continuamos a acreditar que há uma cisão estrutural de caráter semântico entre regra e princípio; por último, não conseguimos superar o terceiro obstáculo: a construção de uma nova teoria sobre a interpretação e a decisão. Decisão significa validade do discurso.

OAB IN FOCO - Dentro dessa visão e de acordo com a expressão usada pelo sr. em palestra, o que seriam "os predadores externos e internos e que hoje fragilizam o Direito"?

Dr. Lênio L. Streck - Os predadores externos são a moral, a política e a análise econômica do Direito. Veja-se, por exemplo, o equívoco de se pensar que a moral pode corrigir o Direito, para ficar apenas neste detalhe. Os predadores internos (endógenos) são inúmeros, como, por exemplo: a) o panprincipiologismo (o que eu chamo de bolha especulativa dos princípios - veja-se: se falta uma lei ou se a Constituição "não serve aos propósitos do intérprete", cria-se um princípio), b) a discricionariedade (que acaba quase sempre virando arbitrariedade e voluntarismo interpretativo), c) a relativização da coisa julgada e d) os embargos declaratórios. Claro que estou simplificando aqui. Essa é uma questão complexa, que analiso em seiscentas páginas no meu mais recente livro. Mas os embargos são predatórios porque fragilizam o Direito. Os embargos, no modo como são manejados, são um álibi para salvar decisões mal fundamentadas. Ora, se a Constituição exige que todas as decisões sejam profundamente fundamentadas, não é possível que se aceite que um acórdão com defeito ou carência de justificação ou fundamentação seja salvo por um "recurso" desse quilate.

OAB IN FOCO - O sr. foi bastante ovacionado durante sua palestra, mas basicamente um momento foi marcante e teve bastante adesão de uma plateia com mais de 2 mil pessoas. "A Lei é mais do que aquilo que o Judiciário diz que é", disse o sr., naquele momento em que subliminarmente  incentivou o público a questionar a coisa julgada nos Tribunais Superiores. Dr. Lênio, mostre-nos, então, o "caminho das pedras", ou seja, como, por quais meios, poderiam os adeptos ao seu posicionamento questionar a autoridade desses Tribunais?

Dr. Lênio L. Streck - Na verdade, faz tempo que venho dizendo - e não sou o único, é óbvio - que a lei não é apenas aquilo que os Tribunais dizem que é. Ora, o Direito não é refém do Judiciário. Na verdade, uma sociedade democrática deve dispor de mecanismos para, digamos assim, "constranger" (no bom sentido da palavra) os Tribunais quando decidem fora daquilo que a doutrina mais abalizada vem dizendo ou fora daquilo que eles mesmos, os Tribunais, vêm decidindo. Por isso, insisto: o papel da doutrina é doutrinar a produção jurisprudencial. E não o contrário. Só que, lamentavelmente, a maior parte da produção doutrinária, com aspas e sem aspas, coloca-se como caudatária das decisões tribunalícias. Parcela considerável dos livros apenas reproduz o que o Judiciário diz sobre a lei. Mas, então, por que escrever livros? Piores ainda que os livros compiladores de prêts-à-porters  jurisprudenciais são aqueles que pretendem "simplificar" ou "descomplicar" o Direito. Tenho receio que, em seguida, surjam livros denominados, por exemplo, de "Direito Penal (já) mastigado", inclusive com o charme dos parênteses...! De todo modo, para um país em que o Fantástico da Globo tentou "ensinar" a filosofia heraclitiana (do filósofo grego Heráclito!) a bordo de um caminhão em movimento no Triângulo Mineiro e o mundo das ideias de Platão no interior de uma caverna em Tubarão, SC, nada mais pode causar surpresa (lembro como se fosse hoje a repórter-filósofa na boleia do caminhão e dentro da caverna, ensinando o "mito da caverna"). Insisto: temos que redefinir o papel da doutrina. Nós podemos mais do que isso que está aí. E temos que aprender a criticar as decisões dos Tribunais, principalmente quando se tratar de decisões finais, daquelas que representam o "dizer final". E temos que ser veementes. Caso contrário, podemos fechar os cursos de pós-graduação, as faculdades, etc. E parar de escrever sobre o Direito. Afinal, se o Direito é aquilo que o Judiciário diz que é, para que estudar? Vamos estudar apenas "case-law"...!

VISÃO CRÍTICA

Para encerrar, por gentileza, vamos abrir uma seção à parte da entrevista e intitulada como Visão Crítica. Assim, ao sr. são apresentadas algumas palavras ou frases-chave. Por gentileza, exerça o seu direito à liberdade de expressão e registre para os leitores as críticas que tem a fazer sobre cada uma delas.

BOLHA ESPECULATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Dr. Lênio L. Streck - É o fenômeno que tomou conta da "era dos princípios". Sem qualquer criteriologia, passamos a colocar princípios no "mercado jurídico", fragilizando com isso até mesmo a Constituição. Do mesmo modo que a "bolha especulativa da economia", essa "bolha no Direito" ainda vai causar muito estrago. Princípio não pode ser "qualquer enunciado" para além de uma "regra". Princípio não é um simples "adereço" que se "pendura" na regra.

ENFRAQUECIMENTO DA DOUTRINA

Dr. Lênio L. Streck - Com a massificação do Direito, construímos uma cultura estandardizada, prêt-à-porter. Ao invés de construirmos altas reflexões, condensamos verbetes jurisprudenciais. De determinado modo, agimos como se estivéssemos na metafísica clássica, acreditando no "mito do dado", como se as palavras refletissem a essência das coisas. É claro que isso enfraquece a reflexão jurídica, fragilizando, consequentemente, o papel da doutrina.

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Dr. Lênio L. Streck - Relativizar a coisa julgada quer dizer enfraquecer a força normativa do Direito. Mais do que isso, relativizar a coisa julgada significa diminuir o grau de autonomia do Direito, alcançado com tanto sacrifício a partir do segundo pós-guerra. Coisa julgada é garantia constitucional. Parece que nos olvidamos disso.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Dr. Lênio L. Streck - É um recurso pequeno-gnosiológico que deveria ser extirpado do Direito. Urgentemente. Ao mesmo naquilo que ele vem servindo para "salvar" decisões que violam, no âmago, o art. 93, IX, da Constituição. Na verdade, o "instituto" (sic) dos embargos declaratórios é um álibi para convalidar decisões nulas ab ovo.